Por Carlos Parrini ...
O nosso Blogueiro, aquele que dava as suas alfinetadas em seu Blog Mosaico de Lama e que sempre fazia sucesso entre nós, acaba de escrever um livro e quer nos convidar para o seu lançamento conforme abaixo:
E como não podia deixar de ser, com seu jeito irreverente e inteligente de mostrar as coisas do modo diferente do que eles querem que pensemos que são, não deixou de abrilhantar com mais essa:
Deslegalização? Delegificação? Do que Estamos a Tratar?
Estado regulador? Estado normativo por Agências Reguladoras? A CRFB/88 admite a deslegalização ou a delegação em favor das Agências Reguladoras para a edição de normas em favor do aperfeiçoamento da função regulatória? Este fenômeno teria sido incorporado ao Direito Nacional nos termos praticado no Direito comparado?
Falar-se-á um pouco do fenômeno pouco conhecido da delegificação. Deslegalizar consiste na possibilidade de o Poder Legislativo transferir, por meio de lei, competência sua para que outro órgão do Executivo ou do Judiciário possa tratar da matéria que seria de sua atribuição, de forma inovadora, por meio de ato administrativo normativo.
Como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei, existe um fenômeno denominado de deslegalização ou delegificação, que acontece quando uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento.
Para JUSTEN FILHO, a deslegalização consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não seja reserva absoluta de lei, porém já disposta em lei formal. E, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuir competência delimitada à Administração Pública para editar regulamento, o qual acabaria por ab-rogar a lei formal que estava vigente.
Por seu turno, ARAGÃO assevera que o instituto da deslegalização constitui fenômeno inteiramente distinto das manifestações de poder regulamentar. Nestas (poder regulamentar), o legislador, no uso da sua liberdade para dispor sobre determinada matéria, atribui um largo campo de atuação normativa à Administração, que permanece, em todo caso, subordinada às leis formais. Quanto ao fenômeno da deslegalização, ARAGÃO escreve, citando MOREIRA NETO, que se trata da retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei passando-as ao domínio do regulamento.
Em suma, a norma deslegalizadora limita-se a admitir que os regulamentos tratem de matéria antes reservada à lei. Em outras palavras, permite-se que inovem, criem ou suprimam direitos.
Nessa mesma linha, BARROSO esclarece que, no caso da deslegalização, o ato normativo expedido pela Administração cria direitos e obrigações em caráter primário, isto é, sem subordinação à lei, revogando inclusive legislação anterior por acaso existente e que dispusesse de forma diversa.
CLÉVE escreve que o termo "delegação" pode ser compreendido como o deslocamento de uma função pertencente a um centro emanador de atos para outro que, a partir daí, exercerá, concomitantemente, a mesma tarefa, mas com certas limitações. Na delegação legislativa ocorre o seguinte fenômeno: "a Lei Fundamental confere ao ato normativo do Executivo natureza de ato legislativo".
O mecanismo da delegação consiste na concessão feita pelo Poder Legislativo, como Poder delegante, em favor do Executivo, Poder delegado, dentro de limitações previamente especificadas pelo Parlamento, para que o delegado possa expedir normas que inovem na ordem legal, sem a necessidade de participação do Congresso Nacional.
A Constituição de 1988 não admite a deslegalização na forma explicitada pelos autores anteriormente mencionados. A Constituição atribuiu ao Congresso Nacional o poder/dever de zelar pela preservação de sua competência legislativa decorrente da atribuição normativa dos outros Poderes. Coerente, o art. 25 da ADCT revogou todos os dispositivos legais que atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, em especial, no que se refere à ação normativa.
Alguns defendem, por oportuno, a ocorrência no Brasil de um fenômeno que chamam de deslegalização implícita, que acontece quando o legislador utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados que exigem a discricionariedade do Poder Executivo para sua complementação.
Os defensores dessa tese citam o voto do Ministro EROS GRAU, no julgamento do HC 85060/PR, como exemplo do reconhecimento da deslegalização implícita pelo STF. Naquela assentada, o Ministro afirmou que há clara distinção entre as matérias alcançadas pela reserva da lei em sentido estrito, daquelas alcançadas apenas pelo princípio da legalidade previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição, ou seja, pela reserva da norma.
Arremata o Ministro EROS GRAU afirmando que no "enunciado do preceito - ninguém será obrigado a fazer ou senão deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei - há visível distinção entre as seguintes situações: [i] vinculação às definições da lei e [ii] vinculação às definições decorrentes - isto é, fixadas em virtude dela - de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma [norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental]".
Segundo o Ministro EROS GRAU, na hipótese de reserva da norma, quando as definições se operam em atos normativos decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei, o princípio estará sendo devidamente acatado. Em sua opinião, o princípio da legalidade do inciso II do art. 5º da Constituição expressa reserva de lei em termos relativos e não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Poder Executivo para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares e os vincule. "Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei - v.g.: não haverá crime ou pena, nem tributo, nem exigência de órgão público para o exercício de atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de ato legislativo, que os estabeleça - das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos".
O Ministro EROS GRAU escreve ainda em seu voto que, na hipótese de reserva da norma, não há delegação de competência legislativa e, pois, inconstitucionalidade. Quando o Executivo expede atos normativos de caráter não legislativo (regulamentos), não o faz no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de função normativa. O exercício da função regulamentar não decorre de delegação de função legislativa e não envolve, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes.
Em verdade a existência de uma margem de indeterminação relativa é inerente à positivação de normas jurídicas. O legislador não consegue determinar no texto da norma, de forma completa e exaustiva, todo o conteúdo correspondente à aplicação individual de sua vontade normatizada. Por isso, o legislador lança mão de vocábulos e conceitos jurídicos indeterminados ou imprecisos para que estes sejam complementados, pela via da interpretação, pelo operador do direito encarregado de aplicá-los. Não se trata de deslegalizar, mas de permitir ao intérprete buscar a mens legis e adaptar a norma ao caso concreto.
O Ministro Carlos VELLOSO escreve que as leis devem, segundo a melhor técnica, ser redigidas em termos gerais, não só para abranger a totalidade das relações que nela incidem, senão, também, para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, às mutações de fato das quais estas relações resultam. Por isso, escreve o Ministro Carlos VELOSO, as leis não devem descer a detalhes. Os regulamentos é que deverão ser detalhistas e conter prescrições práticas com a finalidade de completar a lei em seus detalhes, sem les alterar nem o texto e nem o espírito.
A Constituição Federal de 1988 é dotada de grande quantidade de conceitos jurídicos indeterminados. São cláusulas abertas que adquirem densidade normativa a partir da atividade do intérprete o qual se utiliza de conceitos políticos, sociais, e outros, e de sua percepção da realidade para delinear a configuração da norma ao caso concreto.
A interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pela Administração constituem uma atividade estritamente vinculada à lei, podendo ter várias intenções, menos a de atribuir ipso facto um monopólio de interpretação e aplicação à Administração. "Admitir qualquer margem de apreciação a favor da Administração significaria alargar o campo da discricionariedade e com isso se estaria a aplicar um grave golpe nas garantias do cidadão que o Estado de Direito não admite".
O fato de o legislador valer-se em diversas situações de conceitos jurídicos indeterminados implica que não era conveniente ou possível estabelecer outro tipo de determinação mais precisa. Isso, contudo, não significa que o legislador transferiu implicitamente competência constitucional sua para o Poder Executivo tratar da matéria de forma inovadora, por meio de ato administrativo normativo.
Inicialmente cumpre destacar que não se confundem os conceitos de discricionariedade administrativa e discricionariedade técnica. A discricionariedade administrativa se apresenta quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito, segundo critérios de oportunidade e conveniência. Já a discricionariedade técnica implica a delimitação do conceito indeterminado utilizado pela lei com base em critérios técnicos extraídos da ciência.
Por isso, alguns entendem que, na discricionariedade técnica, não existe propriamente discricionariedade, pois a solução de questões técnicas deve realizar-se conforme as regras e os conhecimentos técnicos, estando, portanto, fundada em critérios extrajurídicos.
DI PIETRO ensina que no direito brasileiro, a questão da discricionariedade técnica pode ser analisada em relação aos atos administrativos propriamente ditos e em relação aos atos normativos de órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta.
Especificamente em relação à atividade normativa das Agências Reguladoras, DI PIETRO assinala que a "sistemática norte-americana, de deixar os conceitos indeterminados para definição pela Administração Pública, já vem sendo adotada, no Brasil, desde longa data, por inúmeros entes da Administração Pública, que exercem função normativa, como o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central, a Secretaria da Receita Federal, a Comissão de Valores Mobiliários, dentre inúmeros outros".
Nessa linha de raciocínio, a discricionariedade técnica não envolve decisão política, porque não há liberdade de escolha para a Administração que se limita a definir um conceito técnico que já está contido na lei e cujo conteúdo vai ser apenas explicitado no regulamento.
Para a Professora DI PIETRO, na discricionariedade técnica existe uma solução única a ser adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência. Segundo a Jurista, quando um ente administrativo edita atos normativos definindo conceitos indeterminados, especialmente os conceitos técnicos e os conceitos de experiência, não está exercendo poder regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa propriamente dita, a qual, na sua opinião, não existe. Se a lei fala, por exemplo, em produtos perigosos para a saúde, a agência pode baixar ato normativo definindo esses produtos ou mesmo elaborando uma lista dos mesmos; isto não se insere no poder regulamentar, porque se trata de conceito técnico cujo conteúdo é dado por conhecimentos científicos de que a agência dispõe para fazê-lo.
Assim, no direito constitucional brasileiro não se admite a deslegalização explicita ou implícita. A atividade normativa do Poder Executivo que complementa conceitos jurídicos indefinidos não inova na ordem jurídica. Limita-se a interpretar e explicitar a mens legis que pode variar no tempo, de acordo com a evolução da sociedade.
JUSTEN FILHO escreve que a "impossibilidade material" e a inconveniência social" de exaustiva regulação legislativa da atividade regulatória fundamentam a concessão de um poder normativo específico às Agências para regular essas atividades. Esse conjunto normativo dá origem a um regime denominado de estatutário, caracterizado por uma "menor densidade normativa" das leis aplicáveis, porque maior o campo reservado à avaliação discricionária do administrador.
Defende portanto doutrina abalizada que Os regulamentos das Agências Reguladoras integram sem duvida o direito positivo, mas não possuem força de lei. São expressão do principio da reserva de norma, pois são atos normativos terciários subordinados a lei e ao regulamento de execução do Chefe do Poder Executivo.
A competência normativa das Agências advém da descentralização administrativa, característica do regime autárquico previsto no Decreto-lei 200, de 1967. As leis de criação de cada uma das Agências Reguladoras brasileiras constituíram estes órgãos como autarquias sob regime especial. Em outras palavras, possuem um regime autárquico especial. Assim, ainda que sob regime especial, as Agências Reguladoras brasileiras são, em sua essência, autarquias.
A lei reserva às Agências Reguladoras o papel de regular os respectivos setores, dentro dos limites impostos pela norma. Sem lei autorizativa, a atividade normativa das Agências não pode limitar, criar direitos ou invadir o patrimônio dos agentes do mercado e dos consumidores.
BANDEIRA DE MELLO ensina que a despeito do caráter auxiliar, a autarquia não é simples delegada de funções públicas. Dispõe, segundo o Autor, de titularidade sobre os interesses e atividades que lhe foram outorgadas pela ordem jurídica. Portanto, não exerce administração em nome do Estado, mas em nome próprio. Sua situação em relação à atividade pública desempenhada diverge radicalmente da situação do particular no exercício de atividade idêntica, porque, ao contrário deste, a autarquia exerce direitos seus, próprios, perseguindo interesses que a lei lhe atribui como pertinentes à sua capacidade.
É imprescindível que as Agências Reguladoras disponham de poder normativo, sem o qual estariam incapacitadas de agir, sendo que seus atos administrativos e/ou normativos possuem presunção de legitimidade e de legalidade.
BANDEIRA DE MELLO ensina que a competência normativa das Agências Reguladoras atém-se aos aspectos estritamente técnicos, não podendo se contrapor às leis ou aos princípios constitucionais, "sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade".
A baixa densidade normativa não significa, entretanto, delegação do poder legiferante do Congresso Nacional para as Agências Reguladoras ou deslegalização. Em nossa Constituição, o princípio da separação de poderes é considerado cláusula pétrea e nem mesmo o Constituinte derivado pode alterá-lo, sob pena de atacar a própria integridade da independência dos poderes, notadamente o exercício, pelo Parlamento, da função primária que lhe foi atribuída pela Constituição: legislar.
O poder regulamentar é exercido não apenas pelo Chefe do Poder Executivo por meio de decretos, que são atos regulamentares primários, subordinados à lei, mas, também, pelo Poder Executivo como um todo, de acordo com sua competência constitucional ou legal, hierarquizados na forma de atos de natureza secundária, terciária, quaternária, etc., destinados a complementar o conteúdo do decreto e dos demais atos normativos (portarias, ordens de serviço, instruções normativas, etc.).
O STF corrobora o entendimento da circunscrição da competência normativa do Poder Executivo aos limites da lei. No julgamento de medida cautelar na ADI 1668-DF, ajuizada contra a Lei nº 9.472, de 1997, a qual dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e prevê a criação e o funcionamento da ANATEL, arguiu-se, dentre outras questões, a inconstitucionalidade dos incisos IV e X do art. 19, os quais estabelecem a competência da Agência para expedir normas regulamentares quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e de prestação de serviços no regime privado.
O fundamento da inconstitucionalidade arguida pelos autores da ADI 1668-DF seria a ofensa ao inciso XI do art. 21 da Constituição, pois a matéria telecomunicações deveria ser regida por lei e não por decreto do Presidente da República e muito menos por ato normativo da ANATEL. Segundo os autores, nos incisos IV e X do art. 19 da Lei nº 9.472, de 1997, o legislador comum teria delegado à Agência a expedição de normas específicas dos serviços, olvidando o fato do Constituinte haver vinculado ao Congresso Nacional a disciplina da matéria.
A decisão do STF entendeu que as Agências Reguladoras podem e devem ter função normativa desde que absolutamente subordinadas à legislação e aos decretos do Presidente da República, que são normas de segundo grau de caráter regulamentar.
Logo, o poder normativo conferido às Agências Reguladoras é de caráter técnico, por excelência, suplementar e não pode ultrapassar ou contrariar a lei e nem usurpar a competência de inovar no direito já existente.
Advogado, professor, escritor, cronista e articulista.
Produção de artigos e crônicas que propõe uma análise crítico-fundamentada dos acontecimentos político-sociais relevantes ao mundo do Direito.
Livro:
"A Judicialização da Política e o Estado Democrático de Direito".
Livro de 297 páginas apresenta 71 artigos e crônicas publicados no período mais conturbado de nossa hitória democrática. Além de uma dezena de textos aprofundados sobre o "mensalão", analiza-se com profundidade as PECs de maior relevo e as questões mais tormentosas do período mencionado. Uma obra para se ler, reler e jamias esquecer, tratada com fundamentos jurídicos, mas sem se descurar da visão política intríseca de cada temática.
Leonardo Sarmento, Leonardo Sarmento lança Liro, Charege mosaico de lama
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